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中國募捐捐贈法律知識二十問
2016-12-31    來源:公益網

      林文漪,上海復恩社會組織法律服務中心研究員;
      陸璇,上海復恩社會組織法律服務中心理事長。
     《中國募捐捐贈法律知識二十問》改編自上海復恩社會組織法律服務中心組織編寫的《中國社會組織法律服務指南》第七章

       一. 內容概要

       我國規范募捐捐贈的法律體系以《中華人民共和國公益事業捐贈法》為核心,包括《基金會管理條例》、《民政部關于規范基金會行為的若干規定(試行)》、《公益慈善捐助信息公開指引》等一系列法律法規,以及部分地方(如上海、廣州)出臺的募捐條例。

       本答問的內容設計主要考慮了社會組織在開展捐贈募捐活動時可能會遇到的各種問題,包括接受及提供捐贈的主體、捐贈物的類型與管理、捐贈信息公開、募捐的主體資質、募捐的方式、募捐信息公開以及募捐的形式等,并從法律、實踐角度討論了可行的解決方案。

       我們認為,完善的社會組織募捐捐贈合規體系應考慮捐贈自愿,募捐合法,捐贈信息公開等因素。

       二. 常見問題及回答

       接受捐贈的主體

       1. 問:還在籌辦過程中的社會組織,或未經登記的草根組織能否接受捐贈?

       答:只有具有相應民事權利能力和民事行為能力的當事人,才享有自愿訂立合同的權利。但是,還在籌辦過程中的社會組織或未經登記的草根組織沒有經過登記注冊,不具有民事權利能力和民事行為能力。因此,若是直接以該籌辦中的社會組織或草根組織的名義,是不能接受捐贈的。

       對此,有一個替代方案,即可以由發起人或創辦人作為受贈人接受捐贈,簽訂捐贈協議。因為具有相應民事權利能力和行為能力的自然人或法人,是可以接受捐贈的。而后,可以在該捐贈協議中明確約定,該筆款項應在社會組織或草根組織正式注冊登記后用于社會組織的相關活動;若注冊登記最終未能成功,則將捐款返還捐贈人。

       提供捐贈的主體

       2. 問:我們是一家社會組織,我們能否接受境外組織的捐贈資金?

       答:通常來說是可以的。社會組織條例中沒有關于接受境外組織捐贈資金的限制。然而在實踐中,各地的民政部門普遍實行社會組織重大事項報告的制度,有的要求備案,有的要求審查核準。因此,無論當地是否有該重大事項報告制度,鑒于該報告制度在全國普遍存在,在操作中,建議社會組織在接受境外組織捐贈前,還是要事先通知業務主管單位,沒有業務主管單位的(即直接登記的)社會組織通知登記管理機關(即民政部門),以免日后在項目進行的過程中或者在年檢過程中遇到不必要的困難。

       3. 問:我們是一家社會組織,有一境外組織提出,由他們提供我們三年的主要活動資金,但是條件是我們在三年內開展的活動要與其境外組織活動宗旨相同,我們能夠接受嗎?

      答:首先,關于能否接受境外組織的資金捐贈的問題,如前文所述,理論上是沒有問題;但是在實踐中,各地的業務主管單位或民政部門對境外捐贈能否接受的尺度通常是不一樣的。因此在接受捐贈前,需要征求業務主管單位以及民政部門的意見,了解當地政府的態度。

       其次,關于活動內容的問題,根據社會組織條例的規定,三種類型的社會組織接受捐贈,均應當符合章程規定的宗旨和公益活動的業務范圍。[4]因此,若境外組織的活動宗旨與該社會組織章程規定的宗旨不相符合,社會組織接受其捐贈后可能會被處以行政處罰。行政處罰的類型包括:警告、責令政正,限期停止活動;情節嚴重的,予以撤銷登記。
最后,對于這種合作形式,內地的社會組織應非常謹慎,防止被境外組織牽制,成為其在中國內地的殼組織。

       捐贈物的類別

       4. 問:我們是一家本地較有聲望的基金會,有本地企業提出捐贈給我們5%的股權,以換取在企業相關的宣傳資料上,使用我基金會的徽標,我們可以接受這樣的安排嗎?

       答:本問涉及到兩個問題。第一,社會組織能否接受股權形式的捐贈,即社會組織能否成為商業公司的股東?第二,捐贈人在贈與合同之上附加了一個對捐贈人構成商業利益回報的條件,社會組織能否接受?

       關于第一個問題,在不影響企業償債能力的前提下,是允許股權形式的捐贈的。但是在捐贈后,為保護基金會的合法權益,必須辦理股權變更手續,已捐贈股權的股東不得再行使股東權利。

       關于第二個問題,基金會能否與企業開展此類的合作呢?首先,基金會接受捐贈應當確保公益性。附加對捐贈人構成利益回報條件的贈與,不應認為公益捐贈,不得開具捐贈票據。另外,基金會不得將本組織的名稱、公益品牌或其他應當用于公益目的的無形資產用于非公益目的。而企業用基金會的徽標做廣告,顯然是出于商業目的。所以,謹慎起見,我們認為基金會不應接受這個合作提議。

       捐贈物的管理

       5. 問:我們向捐贈方提出簽署捐贈協議,捐贈方表示不需要并不愿意簽署,可以不簽署嗎?

       答:現行法律法規并未強制要求捐贈協議必須以書面方式訂立。但是,如果捐贈人提出要訂立書面捐贈協議,社會組織應當與其簽訂捐贈協議。

       此外,即使沒有簽署捐贈協議,社會組織也應向捐贈人出具相關票據,并將接受到的捐款如實入賬。另外,若捐贈人對捐贈財產的使用有要求的,即使沒有簽訂書面協議,社會組織也應按照捐贈人的要求使用捐贈財產。

       6. 問:有捐贈人承諾捐贈一批物資,折價人民幣20萬元,當我們收到物資后,發現有嚴重瑕疵,遠遠不值20萬,我們該怎么辦?

      答:如果《捐贈協議》明確規定捐贈人已保證該物資無瑕疵。按照合同法的規定,贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵,造成受贈人損失的,應當承擔損害賠償責任。所以,在這種情況下,社會組織可以要求捐贈人給予賠償。

      但如果《捐贈協議》中就該物資的質量沒有約定,按照合同法的規定“贈與的財產有瑕疵的,贈與人不承擔責任”,社會組織無權要求捐贈人給予賠償。如果該批物資折價偏離了公允價值,社會組織應按照該批物資的公允價值入賬,并且應書面通知捐贈人,要求修改《捐贈協議》中有關該物資價值的條款。

       這里,提醒基金會(包括其他具有公益性捐贈稅前扣除資格的社會團體,下同)注意,按照民政部的有關規定,基金會接受非現金捐贈,應當按照以下方法確定入賬價值:

       (1)捐贈人提供了發票、報關單等憑據的,應當以相關憑據作為確認入賬價值的依據;捐贈方不能提供憑據的,應當以其他確認捐贈財產的證明,作為確認入賬價值的依據;

       (2)捐贈人提供的憑據或其他能夠確認受贈資產價值的證明上標明的金額與受贈資產公允價值相差較大的,應當以其公允價值作為入賬價值。

       (3)捐贈人捐贈固定資產、股權、無形資產、文物文化資產,應當以具有合法資質的第三方機構的評估作為確認入賬價值的依據。無法評估或經評估無法確認價格的,基金會不得計入捐贈收入,不得開具捐贈票據,應當另外造冊登記。

       捐贈信息公開

        7. 問:我們是民辦非企業單位,不具有公募資質的,法律對我們接受捐贈有何信息公開方面的要求?

       答:按照有關行政法規的規定,民辦非企業單位應當向業務主管單位報告接受、使用捐贈、資助的有關情況,并應當將有關情況以適當方式向社會公布。

       按照民政部的規定,民辦非企業單位的接受、使用捐贈、資助的有關情況,應當在登記管理機關指定的網站(媒體)上,向社會公開。鼓勵民辦非企業單位在電子屏幕、報刊、電視、網絡等媒體上,向社會公開有關信息的內容。

       按照民政部在2011年12月發布的《公益慈善捐贈信息公開指引》的規定,該指引提到的公益慈善捐贈信息公開主體,包括公益慈善類的社會團體、基金會和民辦非企業單位,而公益慈善捐贈信息公開的內容,包括:信息公開主體基本信息、募捐活動信息、接受捐贈信息、捐贈款物使用信息、接受捐贈機構財務信息及必要的日常動態信息等。具體公開信息的內容,可根據信息公開的原則和具體目標確定。

       此外,還請社會組織注意地方性法規(例如《上海市募捐條例》以及《廣州市募捐條例》)中的特別規定。

       8. 問:我們是非公募基金會,法律對我們接受捐贈有何信息公開方面的要求?

       答:按照民政部2012年頒布的有關規定,基金會通過募捐以及為自然災害等突發事件接受的公益捐贈,應當在取得捐贈收入后定期在本組織網站和其他媒體上公布詳細的收入和支出明細,包括:捐贈收入、直接用于受助人的款物、與所開展的公益項目相關的各項直接運行費用等,在捐贈收入中列支了工作人員工資福利和行政辦公支出的,還應當公布列支的情況。項目運行周期大于3個月的,每3個月公示1次;所有項目應當在項目結束后進行全面公示。

       如果為自然災害等突發事件接受的公益捐贈之外其他的公益捐贈,則也可按照《公益慈善捐贈信息公開指引》的規定公布有關公益慈善捐贈信息。

       9. 問:我們是公募基金會,法律對我們接受捐贈有何信息公開方面的要求?

       答:第8問之回答同樣也適用于公募基金會。此外,如屬于募捐行為,則應適用有關募捐信息公開的有關規定,請參考第18問之回答。

       募捐的主體資質

       10.問:我們是一家廣州的非公募社會組織,我們想向民政局申請公募資質,想了解對該等申請法律有哪些要求?

       答:廣州市實行的是募捐許可制度。

       按照《廣州市募捐條例》的規定,紅十字會、慈善會和公募基金會這三類有公募權的組織開展募捐活動,無須申請募捐許可,只須向市民政部門備案。

       紅十字會、慈善會和公募基金會以外的為扶老、助殘、救孤、濟困或者賑災目的而設立的公益性的社會團體、民辦非企業單位和非營利的事業單位經申請取得募捐許可后,可以在許可的范圍和期限內開展募捐活動。

       公益性社會團體、民辦非企業單位和非營利的事業單位開展募捐活動的,應當向廣州市民政部門申請募捐許可。

       申請募捐許可應當提交以下材料:

        (一)募捐申請書;

        (二)組織登記證書;

        (三)法定代表人或者負責人身份證明;

        (四)該條例第七條第(二)、(三)、(五)、(六)、(七)、(八)項規定的相關證明資料;

        (五)募捐方案。

         而上述第四項中提到的該條例第七條的相關規定如下:

        (二)符合組織章程或者事業單位法人登記事項的規定;

        (三)具有公益事業捐贈票據領取資格;

        (四)有符合第八條規定條件的募捐方案;

        (五)符合《中華人民共和國會計法》、《民間非營利組織會計制度》等法律、法規和規章規定的財務制度;

        (六)有健全、規范的決策、執行和信息公開制度;

        (七)有開展募捐的人員和場地;

        (八)法律、法規規定的其他條件。

       11. 問:我們是一家上海的非公募社會組織,我們想向民政局申請公募資質,想了解對該等申請法律有哪些要求?

       答:上海市實行的是募捐備案制度。

       按照《上海市募捐條例》,依法可以開展募捐活動的下列組織(即擁有公募權的募捐組織)是:

        (一)紅十字會;

        (二)公募基金會;

        (三)經依法登記,以發展公益事業為宗旨,通過資助或者志愿服務等形式向社會公眾提供服務的社會團體。

       上述募捐組織開展募捐活動,應當制定募捐方案,并在募捐活動開始十個工作日前,向募捐活動所在地的區、縣民政部門辦理備案手續;其中,跨區、縣開展募捐活動的,向市民政部門辦理備案手續。

       在上述募捐組織之外的其他社會組織,無權申請公募資質。按照《上海市募捐條例》的規定,募捐組織以外的其他單位和個人,基于公益目的,需要開展募捐活動的,應當與募捐組織協商,經募捐組織同意,由募捐組織依照本條例的規定組織開展。

       12.問:我們是一家北京的非公募社會組織,我們想向民政局申請公募資質,想了解對該等申請法律有哪些要求?

       答:對此,北京市目前尚無明確的規定。但依據北京市民政局于2013年1月5日發布的《北京市慈善事業促進辦法(草案送審稿)》第十條第一款的規定,“依法成立的公募基金會以外的其他慈善組織依照章程開展慈善活動確需面向不特定的社會公眾公開募集財產的,應當與公募基金會聯合開展募捐活動,并簽訂書面合作協議,共同確定募捐方案、募集財產的分配使用計劃等內容。”

       其立法思路與《上海市募捐條例》相類似,即沒有公募資質的其他慈善組織無權申請公募資質,只能與公募基金會進行“聯合募捐”。

       13. 問:我們是一家深圳的非公募社會組織,我們想向民政局申請公募資質,想了解對該等申請法律有哪些要求?

       答:對此,深圳市目前尚無明確的規定。但依據深圳市民政局于2014年3月26日發布的《深圳經濟特區慈善事業促進條例(送審稿)》第二十九條第二款的規定,“無公募資質的慈善組織依照本條例辦理募捐備案瘦削之后,可以開展慈善募捐活動。”此外,該條例草案第三十條規定,“無公募資質的慈善組織開展募捐活動,應當在募捐活動開始十個工作日前向慈善工作主管部門辦理備案瘦削,提交募捐方案,法人資格證書、資產托管協議。備案資料齊全的,慈善工作主管部門應當即時予以備案并頒發募捐標志。”

      這是迄今為止最為開放的一種立法思路,募捐主體已擴展到所有的慈善類社會組織。

      14. 問:我們是一家民辦非企業單位,我們想借助微博平臺開展公益小額捐,會有何法律風險?

      答:不具備募捐資質的社會組織不得進行面向社會開展公開募集財產的勸募行為。

       民辦非企業單位原則上不能進行公開勸募行為。如果民辦非企業單位希望進行募捐活動,有兩個解決方案,第一是尋求有公募資質的社會組織(例如公募基金會)合作,開展聯合募捐或在公募基金會之下設立專項基金。第二是將勸募的范圍縮小至特定人群,例如某一單位內部職員的范圍。

       微博平臺并不具有公募資質。因此,民辦非企業單位與微博平臺合作,開展公開勸募的行為是違法的。

       15.問:我們是不具有公募資質的社會團體,我們能夠在小范圍內進行募捐嗎?

       答:各地的公益立法都普遍認可,在法定募捐資格以外,為幫助特定對象在本單位或者本社區等特定范圍內開展的互助性募捐活動,不需要經過行政許可。

       若需要進行面向社會的公開勸募,建議可以與有公募資質的公募基金會或社會團體合作,開展聯合募捐或設立專項基金。

       16.問:我們是廣州的一家社會團體,我們希望就一個項目發起募捐,我們是申請募捐許可好,還是找有公募資質的社會組織合作好?

       答:的確,廣州是全國首個實行募捐許可制度的城市。對于希望進行公開勸募活動的社會組織,在廣州多了一個選項,即向民政部門申請募捐許可。

       然而,有必要提醒社會組織注意的是,申請公募許可的成本未必是一般社會組織能承擔的。例如《廣州市募捐條例》對定期審計和募捐時限的要求,對于資金和人力儲備不充足的社會組織來說,可能造成人力緊缺和行政管理成本升高等問題。另外,由于新獲得公募許可的社會組織公信力建設及宣傳能力可能不如大型的公募基金會,所以,在實踐中,可能會出現公眾對民間組織單獨發起的募捐不信任,導致募捐的結果并不盡如人意。

      而與公募基金會合作的好處是,可以借助大型公募基金會人力資源充沛和公信力較高的優勢實現募捐目標。

      因此,我們建議社會組織在作出選擇前,仔細考慮人力資源和行政管理成本等問題,以作出對自身更有利的選擇。

      募捐的方式

      17. 問:我們是一家社會組織,我們打算以志愿者街頭表演的方式向過往路人進行募款,我們可以這么做嗎?

      答:不具備募捐資質的社會組織不得進行面向社會開展公開募集財產的勸募行為。以街頭表演的方式進行募款目前并不是合法的行為。

      由社會組織牽頭組織的街頭表演,如果擾亂社會秩序或者阻礙交通的話,還可能因此違反《治安管理處罰法》。

      我們建議,如果希望通過義演的方式募款,可以將范圍縮小到特定人群和場所,例如本社區或本單位。

      募捐信息公開

      18. 問:我們是有公募資質的社會組織,請問我們的信息公開的主要內容包括哪些?

      答:按照《基金會信息公布辦法》的規定,公募基金會組織募捐活動,應當公布募得資金后擬開展的公益活動和資金的詳細使用計劃。在募捐活動持續期間內,應當及時公布募捐活動所取得的收入和用于開展公益活動的成本支出情況。募捐活動結束后,應當公布募捐活動取得的總收入及其使用情況。

      按照民政部2012年頒布的有關規定,基金會和其他具有公益性捐贈稅前扣除資格的社會團體通過義演、義賽、義賣、義展等活動進行募捐時,應當在開展募捐前向社會公布捐贈人權利義務、資金詳細使用計劃、成本預算;在資金使用過程中計劃有調整的,應當及時向公眾公布調整后的計劃。基金會和其他具有公益性捐贈稅前扣除資格的社會團體通過募捐接受的公益捐贈,應當在取得捐贈收入后定期在本組織網站和其他媒體上公布詳細的收入和支出明細,包括:捐贈收入、直接用于受助人的款物、與所開展的公益項目相關的各項直接運行費用等,在捐贈收入中列支了工作人員工資福利和行政辦公支出的,還應當公布列支的情況。項目運行周期大于3個月的,每3個月公示1次;所有項目應當在項目結束后進行全面公示。

      19. 問:我們是有公募資質的社會組織,請問法律對于信息公開的形式有什么具體要求?

      答:按照民政部2012年頒布的有關規定,基金會的信息公布工作,應當符合《基金會信息公布辦法》的要求。

      基金會的年度工作報告除在登記管理機關指定的媒體上公布外,還應當置備于本基金會或社會團體,接受捐贈人的查詢。

      基金會應當及時向社會公眾公布下列信息:

      1. 發起人;
      2. 主要捐贈人;
      3. 基金會理事主要來源單位;
      4. 基金會投資的被投資方;
      5. 其他與基金會存在控制、共同控制或者重大影響關系的個人或組織;
      6. 基金會(或社會團體)與上述個人或組織發生的交易。

      以上規定同樣適用于和其他具有公益性捐贈稅前扣除資格的社會團體,故具有公募資質的社會組織都應遵守上述的規定。

      變相募捐

      20. 問:我們是一家非公募基金會,有企業提議跟我們合作,使用我們的徽標銷售產品,并將銷售收入的一定比例捐贈給我們,我們可以接受嗎?

      答:我們認為這涉及到兩個方面的法律問題。

      首先,非公募基金會,本來不具備面向不特定公眾進行募捐的資質。但是該企業在銷售的產品上,使用了非公募基金會的徽標,使得不特定的公眾可能基于做慈善的心理購買產品,而所獲得的銷售收入又以一定的比例作為捐款由基金會獲得。我們認為這可能會構成變相募捐。

      其次,是否能與企業開展這樣的合作。基金會接受捐贈應當確保公益性。附加對捐贈人構成利益回報條件的贈與,不應視為公益捐贈,不得開具捐贈票據。

      另外,依照民政部的有關規定,基金會不得將本組織的名稱、公益品牌或其他應當用于公益目的的無形資產用于非公益目的。而企業用基金會的徽標做廣告,顯然是出于商業目的。

      綜上,我們認為,該基金會接受此合作提議違法的風險很大。如果基金會對于一些性質的界定不清晰,建議事先與業務主管單位或民政部門進行溝通。

      三. 要點提示

      贈與和接受贈與是民事主體的基本權利。因此,只要有相應民事權利能力和行為能力,任何社會組織甚至個人,都可以接受贈與。
 
      捐贈人對捐贈財產的使用有要求的,應根據捐贈協議的要求使用捐贈財產。 公益慈善捐贈信息公開和接受社會和捐贈人的監督是社會組織的基本義務。
 
      社會組織應嚴格依照章程規定的宗旨和業務范圍進行活動。特別是基金會與企業的合作,法律有嚴格的規定,應在開展活動前,就是否合規進行風險評估。 

      不具備公募資質的社會組織不得對不特定的公眾發起募捐。如果確有意愿,在法律框架允許的情況下,可以向當地的民政部門申請募捐資質;或者尋求與公募基金會合作,開展聯合募捐或在公募基金會之下設立專項基金。

      四. 法律體系

     《中華人民共和國公益事業捐贈法》(全國人大常委會,生效日:1999年9月1日)
     《民辦非企業單位登記管理暫行條例》(國務院,生效日:1998年10月25日)
     《社會團體登記管理條例》(國務院,生效日1998年10月25日)
     《基金會管理條例》(國務院,生效日2004年6月1日)
     《中華人民共和國合同法》(全國人民代表大會,生效日1999年10月1日)
     《財政部關于加強企業對外捐贈財務管理的通知》(財政部,生效日:2003年5月1日)
     《財政部關于企業公益性捐贈股權有關財務問題的通知》(財政部,生效日:2009年10月20日)
     《民政部關于規范基金會行為的若干規定(試行)》(生效日:2012年7月29日)
     《公益慈善捐助信息公開指引》(頒布日:2011年12月16日)
     《上海市募捐條例》(生效日:2012年9月1日)
     《廣州市募捐條例》(生效日:2012年5月1日)

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